Über­tra­gung nichtiger Aktien­z­er­ti­fikate

I. Aus­gangslage

In der Prax­is kommt es immer wieder vor, dass physis­che Aktien­z­er­ti­fikate vor der Ein­tra­gung der Gesellschaft ins Han­del­sregis­er aus­gegeben wer­den. Art. 644 Abs. 1 OR sta­tu­iert, dass Aktien, die vor der Ein­tra­gung ins Han­del­sreg­is­ter aus­gegeben wer­den, nichtig sind. Dies führt in der Prax­is zu erhe­blichen Recht­sun­sicher­heit­en. Im vor­liegen­den Beispielfall wer­den physis­che, indossierte Aktien­z­er­ti­fikate vor der Ein­tra­gung der Gesellschaft ins Han­del­sreg­is­ter aus­gegeben. Die Grün­dungsak­tionäre haben diese Aktien resp. Aktien­z­er­ti­fikate bei Ent­deck­ung dieses Man­gels bere­its veräussert. Es stellt sich die Frage, ob der Erwer­ber der nichti­gen Aktien­z­er­ti­fikate über­haupt gültig Eigen­tümer der nichti­gen Aktien wird und/​oder ob er über­haupt Aktionär der fraglichen Gesellschaft ist. Dieser Beitrag soll beleucht­en, ob die Nichtigkeit von Aktien heil­bar ist oder ob eine Über­tra­gung der nichti­gen Zer­ti­fikate den­noch gültig gewe­sen sein kön­nte.

II. Fol­gen der Nichtigkeit von Aktien­z­er­ti­fikat­en

Wie bere­its erwäh­nt sind gemäss Art. 644 Abs. 1 OR Aktien, die vor der Ein­tra­gung der Gesellschaft ins Han­del­sreg­is­ter aus­gegeben wur­den, nichtig. Dabei sind Aktien im Sinne von Aktien­z­er­ti­fikat­en zu ver­ste­hen. Nichtig sind fol­glich nicht die Aktien i.S.v. Anteilen an der Gesellschaft, son­dern lediglich das Wert­pa­pi­er, welch­es die Aktie ver­brieft (Berweger Mar­tin, Fall­grube Aktienkauf, in: Expert Focus 2019 | 6 – 7, S. 470). Die Rechte und Pflicht­en an den Aktien bleiben beste­hen (vgl. Urteil 7W 20 16 des Luzern­er Kan­ton­s­gerichts vom 27. Jan­u­ar 2021, E. 4.2.).

Die Nichtigkeit gilt abso­lut, zeitlich unbe­fris­tet und gegenüber jed­er­mann. Bei einem nichti­gen Akti­en­ti­tel wird der gute Glaube bezüglich des Bestandes des ver­brieften Rechts (anders als im all­ge­meinen Wert­pa­pier­recht) nicht geschützt. Auch wenn ver­briefte Aktien formell kor­rekt über­tra­gen wer­den, kön­nen sie wegen der Nichtigkeit der Aktien­z­er­ti­fikate einem Erwer­ber des Zer­ti­fikats keine Aktionärsstel­lung ver­schaf­fen (Blum Oliv­er, Rechtsmän­gel bei der Über­tra­gung von Aktien, in: AJP 2007, S. 695).

Bezugnehmend auf den in der Aus­gangslage geschilderten Fall bedeutet das Fol­gen­des: Die Besitzüber­tra­gung der Aktien­z­er­ti­fikate ver­mag trotz kor­rek­ter Indossierung der Aktien keinen Eigen­tum­süber­gang oder eine Über­tra­gung von Recht­en und Pflicht­en zu begrün­den. Aus diesem Grund sind die Grün­der der Aktienge­sellschaft Aktionäre geblieben. Allerd­ings sind bei der ver­früht­en Aus­gabe der Aktien­z­er­ti­fikate nur die Zer­ti­fikate selb­st nichtig und nicht etwa die Aktien i.S.v. Anteilen an der Gesellschaft. Die Aktionärsrechte kön­nten trotz­dem gültig über­tra­gen wer­den, näm­lich durch eine Zes­sion.

III. Über­tra­gung von Aktien bei nichti­gen Aktien­z­er­ti­fikat­en

1. Zes­sion
Wenn das Aktien­z­er­ti­fikat nichtig ist, nicht aber die Aktie selb­st, so han­delt es sich um eine unver­briefte Aktie. Unver­briefte Aktien kön­nen mit­tels Zes­sion über­tra­gen wer­den. Die Zes­sion ist sog­ar die einzige Über­tra­gungsmöglichkeit ein­er Aktie, wenn wed­er Titel aus­gegeben noch Wertrechte geschaf­fen wer­den (vgl. dazu Druey Jean Nicolas/​Druey Just Eva/​Glanzmann Lukas, Gesellschaft und Han­del­srecht, 12. Aufl., Zürich 2021, § 10 Rz. 47 und Fn. 18; Berweger, a.a.O., S. 471). Dies hat zur Folge, dass die Aktien als Bün­del von Recht­en und Pflicht­en (in unver­briefter Form) bei der vor­liegen­den Aus­gangslage auch mit­tels Zes­sion überge­gan­gen sein kön­nten (vgl. Urteil 7W 20 16 des Luzern­er Kan­ton­s­gerichts vom 27. Jan­u­ar 2021, E. 4.2). Allerd­ings hängt es von der Aus­gestal­tung des Indos­sa­ments oder allen­falls auch des Aktien­buch­es ab, ob wirk­lich von ein­er Zes­sion aus­ge­gan­gen wer­den darf. Gemäss Art. 165 Abs. 1 OR bedarf eine gültige Zes­sion der Schrift­form.

Für den Eigen­tum­snach­weis infolge Zes­sion ist eine lück­en­lose Abtre­tungs­kette zurück bis zur Grün­dung respek­tive Kap­i­taler­höhung erforder­lich. Auch eine jahre­lang unange­focht­ene Anerken­nung als Aktionär bewirkt keine Eigen­tum­süber­tra­gung. Ein Man­gel in der Eigen­tum­süber­tra­gung wird nicht durch den Ablauf von Zeit (z.B. durch Ersitzung) geheilt. Stattdessen verbleibt das Eigen­tum an den Aktien bei jen­er Per­son, welche (als erstes) keine oder eine fehler­hafte Zes­sion vorgenom­men hat (Berweger, a.a.O., S. 471).

2. Aus­gabe von gülti­gen Aktien­z­er­ti­fikat­en

Neben der Zes­sion gibt es noch eine andere Möglichkeit, mit nichti­gen Aktien­z­er­ti­fikat­en umzuge­hen. Der Ver­wal­tungsrat kann, falls vorzeit­ig Akti­en­ti­tel her­aus­gegeben wur­den, neue Titel an die Berechtigten aushändi­gen. Dabei hat er die nichti­gen Titel einzuziehen. Stattdessen kann der Ver­wal­tungsrat nach der Ein­tra­gung der Gesellschaft auch beschliessen, dass er die bish­er nichti­gen Titel als die nun­mehr wirk­samen Titel gel­ten lassen will. In diesem Sinne ist eine vorzeit­ige, nichtige Aktien­her­aus­gabe heil­bar (vgl. dazu BSK OR II-Schenker, 5. Auflage. Zürich 2016, Art. 644 N 5). Schenker spricht in diesem Fall nur von ein­er Kann-Vorschrift. Dies wohl unter der Prämisse, dass sich der Ver­wal­tungsrat nicht nach Art. 644 Abs. 2 OR haft­bar machen möchte und die Aktien­z­er­ti­fikate neu aus­geben wird.

IV. Faz­it

Akti­en­ti­tel, die vor der Ein­tra­gung der Gesellschaft ins Han­del­sreg­is­ter aus­gegeben wur­den, sind nichtig. Die Nichtigkeit bet­rifft allerd­ings nur die physis­chen Zer­ti­fikate und nicht die Aktien selb­st mit ihren Recht­en und Pflicht­en. Je nach Aus­gestal­tung ein­er Über­tra­gung von nichti­gen Aktien­z­er­ti­fikat­en, ist zu prüfen, ob die Aktien selb­st rechts­gültig zediert wor­den sind. Liegt auch keine gültige Zes­sion vor, kann der Ver­wal­tungsrat die Aktien durch VR-Beschluss für gültig erk­lären. Allerd­ings hat er dabei ein gewiss­es Haf­tungsrisiko. Es ist zu empfehlen, die nichti­gen Akti­en­ti­tel einzuziehen und diese durch neue, gültige Akti­en­ti­tel zu erset­zen.